COVID-19, Fuerza Mayor y Arbitraje

A raíz de la pandemia del COVID-19, el concepto de fuerza mayor ha ganado un creciente reconocimiento en el arbitraje. Por lo general, los tribunales arbitrales son reacios a aceptar las cláusulas de fuerza mayor para excusar a una parte de cumplir con sus obligaciones contractuales. Los árbitros tienden a favorecer el principio pacta sunt servanda que está relacionado con el comportamiento de las partes en una relación contractual y la buena fe. Sin embargo, si una parte puede demostrar el cumplimiento de ciertas condiciones, los tribunales arbitrales podrían aceptar su defensa de fuerza mayor como una justificación válida para la suspensión de sus obligaciones contractuales.

Para los fines de este documento, vamos a asumir que la ley ecuatoriana es la ley aplicable al fondo de la controversia. De acuerdo con la legislación del Ecuador, la fuerza mayor es un evento imprevisible e irresistible como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público etc. En virtud de lo anterior, la pandemia de COVID-19 se considera un evento de fuerza mayor de acuerdo con el código civil. Vale señalar, que esta crisis tiene un impacto global en todas las industrias. Por lo tanto, la aplicación de las cláusulas de fuerza mayor no es un asunto sencillo, pues requiere la revisión de ciertas condiciones con el objetivo de evaluar su aplicabilidad.

Primero, la parte que invoque la cláusula de fuerza mayor deberá demostrar al tribunal de arbitraje que se trata de un evento imprevisible. Si la parte firmó el contrato después de la pandemia, entonces se le dificultará demostrar que este evento fue imposible de prever. Por el contrario, si la parte firmó el contrato de forma anterior a la pandemia, es claro que este evento fue, en efecto, imprevisible. De todas maneras, deberá probar otros aspectos que se detallan a continuación.

Segundo, la parte que invoque fuerza mayor deberá demostrar que el evento es irresistible, para aquello deberá probar que ha tomado las medidas apropiadas para cumplir con el contrato (deber de mitigación). No es suficiente que la obligación se haya tornado más onerosa o difícil, lo importante es que se haya convertido en una obligación de imposible cumplimiento.

Tercero, hay poca jurisprudencia en el país con respecto a la aplicación de doctrinas internacionales como la frustración, la excesiva onerosidad (hardship) o la impresivilidad. En términos generales, la percepción de los tribunales de arbitraje es que cuando una parte ha asumido una obligación debe cumplirla. Bajo el sistema del common law, las cláusulas de excesiva onerosidad (hardship) se refieren a la ocurrencia de eventos que provocan un desequilibrio contractual y vuelven a un contrato en excesivamente oneroso. La frustración se refiere a un evento imprevisto que modifica las obligaciones de un contrato y la intención inicial de las partes de contratar. La imprevisión es una doctrina del derecho civil contemplada en legislaciones como la francesa, por ejemplo, que prevé que hay ciertos eventos imprevistos cuyos efectos no pueden ser resistidos por las partes de un contrato. En el Ecuador, existen algunas sentencias judiciales en las que los jueces han aplicado las teorías de excesiva onerosidad y frustración en disputas relacionadas con recursos naturales. Lo cierto, es que esta crisis puede ser una gran oportunidad para los tribunales de arbitraje para desarrollar con mayor profundidad estas doctrinas y su aplicación bajo la legislación del Ecuador.

En conclusión, la fuerza mayor requiere de un análisis caso por caso, ya que no es una solución única que aplique para todos. Para que prospere la fuerza mayor, los tribunales de arbitraje analizarán cuidadosamente las provisiones del contrato, la redacción de las cláusulas de fuerza mayor, el comportamiento de las partes, los hechos del caso, las pruebas presentadas y otros aspectos relevantes.

Nota: Este es un documento informativo, no constituye asesoría u opinión legal.